《经济学人》提出用国家间仲裁取代投资者与国家间仲裁来纠正这种情况,这种想法是一剂比疾病更糟糕的良药,原因有三。首先,任何了解 WTO 或区域贸易协定 (RTA) 国家间争端解决机制的人都知道,在许多情况下,私人投资利益只是转入地下——他们以透明的、有时不太透明的方式游说政府(并非所有国家都拥有欧盟和美国那样的受法律控制的程序),他们依靠政府的自由裁量权来决定是否接受他们的诉求并启动国家间程序,从而为受害投资者引入一种任意和不公平的司法程序。经济利益越大,跨国公司越强大,他们就越有可能得到政府的支持,从而支持他们的诉求。只要花五分钟时间思考一下著名的安提瓜诉美国网络赌博案,你就会明白:事实胜于雄辩!或者考虑当前的烟草包装案。
此外,WTO、NAFTA 或 RTA 式的政府间争端解决机制所提供的补救措施几乎总是前瞻性的,旨在终止违约行为,但对于个人过去遭受的虐待和重大损失,却只能提供冷淡的救济,也就是说,根本没有救济。(顺便说一句,在 WTO 政策论坛上提出 WTO 争端解决机制应处理过去的损失这一观点,就相当于在拥挤的电影院里大喊“着火了”。)
在投资章节的背景下,WTO 化 ISDS 存在第三个也是最后一个缺陷。建立国际投资争端解决中心 (ICSID) 并向双边投资条约制度迈进的理由之一是,在国家层面上消除外国投资者涉嫌和实际虐待的争端。在旧制度下(ICSID 之前、双边投资条约和其他所有制度),任何争端都需要一国对另一国提出索赔,这至少会带来两个不利结果:政府和国家出于自身原因,与实际投资争端的是非无关,往往不愿意支持甚至明显合理的索赔;支持索赔并根据定义制造国家间争端的政府,增加了赢得或输掉国际索赔所涉及的国家荣誉的风险——不利于和平和有效的国际关系。部分“私有化”ISDS 在很大程度上消除了这些不利结果。作为一个政治问题,我们真的希望将投资者之间的普通争端变成国家间和政府间的争端吗?
我认为解决方案就在眼前
,不仅针对 TTIP、投资和 ISDS,而且可以作为重新思考双边投资协定病态的典范,或许可以作 马耳他电话号码库 为以后可能被视为双边投资协定改革“最佳实践”的微观范例,甚至从长远来看,可以作为多边投资协定的典范。如果两个最大的贸易集团不逃避问题,而是制定出一条商定的可行的前进道路,那将是一种诗意的正义。
以下是一些暂定的要点——作为讨论的基础:
必须承认,在现行投资协议(TTIP 主要基于此协议)中,对公共利益的实质性保护有的有缺陷,有的很薄弱,有的甚至根本没有。TTIP 投资章节对社会国家利益的保护应至少与同等贸易协议一
样强有力有时甚至更为强有力
实质性条款必须实现并被视为正在实现私人利益与集体社会利益之间的更好平衡。
出于上述原因,我们应该保留直接的投资者-国家争端解决机制,而不是将所有此类争端解决机制都政府间化。我们可以考虑收紧诉讼规则和可诉性规则,但不能收紧到个人救济变得虚幻的程度。获得司法救助是我们理解当代正义的坚实收获之一——空洞的救济既不利于个人,也不利于正义。
我认为,同样重要的变化应该发生在受理和裁决投资者国家投诉和仲裁的机构中。目前由私人任 扩大禁止秘密使用武力的禁令?命的仲裁小组(即使是从国家推荐的名册中挑选出来的)既不利于确定性,也不利于形成一套连贯的法律体系作为未来仲裁小组的指南,最重要如何才能理性 的是,不利于投资者和国家之间的未来投资和合同。争端解决小组的组成非常重要——有很多机制可以确保与现有小组不同的人员构成,既能更好地代表投资争端中的竞 安圭拉铅 争利益,又能对投资争端中的竞争利益保持敏感,而且看起来非常敏感。此类仲裁小组的永久性或半永久性程度是一个谈判问题,其中存在有趣的权衡。同样,是否需要有一个实质性的(而不仅仅是像现在这样是残余性的)上诉程序(也许可以借助 WTO 的上诉机构——这是亵渎吗。